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Cynthia Häfner
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Wir sind ein junges Team, das bereits jahrelang eng und erfolgreich auf den Gebieten des Gesellschafts- und Steuerrechts zusammenarbeitet.
Wir sind authentisch, loyal und ziehen an einem Strang.
Cynthia Häfner
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Rechtsfachwirtin \ Rechtsanwaltsfachangestellte
Antje Arnecke
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Geschäftsführer \ Rechtsanwalt \ Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
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Tracy Schüler
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Natalie Scharf
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Natalie Scharf
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Wir sind CORTA. Wir sind anders. Deshalb handeln wir anders.
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Umwandlungsrecht: Verschmelzung
Ein wesentlicher Kernbereich des Unternehmensrechts ist das Umwandlungsrecht. Besonders bedeutsam ist es für in Konzernstrukturen eingebettete Unternehmen, wenn diese Strukturen ausgebaut oder aufgebrochen werden sollen.
Die Musik spielt zudem häufig im Steuerrecht, insbesondere um die Aufdeckung stiller Reserven zu vermeiden.
Nicht selten werden Umwandlungsvorgänge dazu genutzt, unliebsam gewordene Gesellschafter loszuwerden. Zu den Umwandlungen im Sinne des UmwG zählen insbesondere die Verschmelzung, die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), die Vermögensübertragung und der Formwechsel.
Umwandlungsvorgänge können sehr komplex sein. Insbesondere wegen der steuerrechtlichen Implikationen ist die Einschaltung von Rechtsanwälten häufig unabdingbar.
Nachfolgend stellen wir Ihnen die Verschmelzung vor.
Allgemeines
Unter einer Verschmelzung versteht man die Vereinigung von Rechtsträgern durch den Übergang des gesamten Vermögens mindestens eines Rechtsträgers (der durch den Umwandlungsvorgang sodann liquidationslos erlischt) auf einen anderen Rechtsträger unter gleichzeitiger Gewährung von Anteilen an diesem anderen Rechtsträger.
Die in §§ 2 ff. UmwG geregelte Verschmelzung ist die „Urform“ der Umwandlungsarten und hat insofern für alle sonstigen Umwandlungsvorgänge Leitbildcharakter.
Durch eine Verschmelzung wird das Vermögen verschiedener Rechtsträger miteinander vereinigt. Der übertragende Rechtsträger wird liquidationslos aufgelöst. Seinen Anteilsinhabern bleibt ihre Beteiligung jedoch derart erhalten, dass sie am übernehmenden Rechtsträger im Wege des Anteilstauschs eine Beteiligung erhalten.
Es existieren zwei unterschiedliche Verschmelzungsarten, namentlich die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung zur Neugründung.
Abzugrenzen ist die Verschmelzung von anderen Formen der Umstrukturierung, die vornehmlich im Wege der Einzelrechtsnachfolge zu Vermögensübertragungen führen, wie:
- die Eingliederung
- den Beherrschungsvertrag oder Gewinnabführungsvertrag
- die Vermögensübertragung bzw. Einbringung
- die übertragende Auflösung
- den Beteiligungserwerb
- die Teilfusion.
Gründe für eine Verschmelzung
Es gibt mannigfaltige Gründe für eine Verschmelzung. In Konzernstrukturen werden nicht selten Muttergesellschaften auf ihre Tochtergesellschaften oder andersherum verschmolzen, wenn die jeweiligen Geschäftsbereiche zusammengelegt werden sollen, mithin eine „getrennte Aufgabenwahrnehmung“ nicht mehr benötigt wird.
Dies dient der Vereinfachung der Konzernstruktur, die bei einem organischen Wachstum über Jahre oder Jahrzehnte aufgebläht und daher unübersichtlich geworden sein kann.
Darüber hinaus kann die Verschmelzung als Vehikel genutzt werden, um ein hinzuerworbenes Unternehmen in die Konzerngruppe zu integrieren.
Insbesondere ermöglicht die Verschmelzung die liquidationslose Abwicklung einer Gesellschaft, weshalb auch im Verschmelzungsvertrag die Formulierung „unter Auflösung ohne Abwicklung“ klarstellend aufgenommen werden sollte.
Es kommt durchaus aber auch vor, dass unabhängige Rechtsträger miteinander verschmolzen werden,
- weil eine Übernahme eines (konkurrierenden) Unternehmens beabsichtigt ist
- und keine Gegenleistung in Geld, sondern eben in Form von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger geschuldet werden soll.
Verschmelzungsfähige Rechtsträger
An Verschmelzungen können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein:
- Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) und Partnerschaftsgesellschaften,
- Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien),
- eingetragene Genossenschaften,
- eingetragene Vereine,
- genossenschaftliche Prüfungsverbände,
- Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit,
- wirtschaftliche Vereine (nur als übertragender Rechtsträger)
- natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen.
Beachte, durch das MoPeG, welches am 01.01.2024 in Kraft tritt, kann sodann auch eine eingetragene GbR umwandlungsfähiger Rechtsträger werden. Lesen Sie hier mehr zur Reform des Personengesellschaftsrechts.
Verschmelzungsformen
Bei der sog. Verschmelzung durch Aufnahme (Regelfall) wird das Vermögen eines oder mehrere Rechtsträger auf das eines anderen, bereits existierenden Rechtsträgers vereinigt. Dies geschieht durch eine Gesamtrechtsnachfolge, es bedarf also keiner Einzelübertragung von Vermögensgegenständen, Verbindlichkeiten oder Ähnlichem.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträgers erhalten an dem aufnehmenden Rechtsträger „neue“ Anteile. Das Konstrukt, das am Ende des Verschmelzungsvorgangs durch Aufnahme besteht, ist mit dem Rechtsträger identisch, der vor diesem Vorgang bereits existierte. Einfach gesagt: Es findet eine Vermögensmehrung des aufnehmenden Rechtsträgers statt.
Regelmäßig bedarf es bei diesem aber einer Kapitalerhöhung beim „Übernehmer“, um den Anteilseignern des Übertragenden eine entsprechende Beteiligung gewähren zu können (zur Kontinuität der Mitgliedschaft siehe unter 6.).
Hinweis: Die gilt nicht, wenn eine 100%-ige Tochter auf ihre Mutter verschmolzen wird (upstream merger).
An der Verschmelzung durch Neugründung müssen mindestens zwei Rechtsträger beteiligt sein, die ihr Vermögen auf einen neu entstehenden Rechtsträger übertragen. Der Übernehmer entsteht also erst durch den Verschmelzungsvorgang.
Insofern erlaubt § 18 UmwG auch eine Firmenfortführung.
Interessant kann es auch sein, dass die beteiligten Rechtsträger (z.B. im Rechtskleid einer GmbH) diese Form der Verschmelzung nutzen, um zugleich einen Formwechsel in einen neuen Rechtsträger (z.B. Wechsel in das Rechtskleid einer AG) zu vollziehen.
Nachteilig ist dieser Verschmelzungsvorgang jedoch, wenn die beteiligten Rechtsträger über Grundbesitz verfügen, weil sodann Grunderwerbsteuer anfällt.
Zu beachten ist auch, dass bereits im Verschmelzungsvertrag auch der Gesellschaftsvertrag des neu entstehenden Rechtsträgers enthalten sein muss.
Dem Verschmelzungs- und dem Gesellschaftsvertrag müssen die Anteilsinhaber zustimmen (nicht aber dem Verschmelzungsvorgang als solchem).
Ablauf einer Verschmelzung
Die Verschmelzung (wie auch bei anderen Umwandlungsvorgängen) läuft stufenweise ab.
In einem ersten Schritt bedarf es der Vorbereitung der Verschmelzungsbeschlüsse, inklusive des Verschmelzungsvertrags und (in seltenen Fällen) weiterer Verschmelzungsunterlagen.
In einem zweiten Schritt erfolgt die Beschlussfassung der Anteilseigner zum Verschmelzungsvertrag (ggf. inklusive des Gesellschaftsvertrags bei einer Verschmelzung durch Neugründung).
In einem dritten Schritt wird die Verschmelzung vollzogen.
Streng zu beachten ist dabei die durch § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG gesetzte Achtmonatsfrist: Der Anmeldung der Verschmelzung zur Registereintragung am Sitz jedes übertragenden Rechtsträgers muss eine Bilanz beigefügt werden; deren Stichtag darf jedoch höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegen.
Im Konzernverbund wird meist die Schlussbilanz des letzten Jahresabschlusses zur Vermeidung unnötigen Aufwands verwendet. Kann dieser Zeitraum nicht eingehalten werden, bedarf es der Erstellung einer Zwischenbilanz.
1. Vorbereitung
Sind sich die Beteiligten einig, sind die einzuhaltenden Regularien und die vorzubereitenden Verschmelzungsunterlagen überschaubar. In diesen Fällen bedarf es grundsätzlich nur
- einer Prüfung, ob die Stammeinlagen bei einer GmbH als übernehmendem und/oder übertragendem Rechtsträger voll eingezahlt sind,
- des Entwurfs des Verschmelzungsvertrags,
- bei einer Aktiengesellschaft: einer Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags beim Handelsregister vor der Einberufung der Hauptversammlung zur Fassung des Verschmelzungsbeschlusses (sonst droht ein Eintragungshindernis), es sei denn, hierauf wird verzichtet,
- einer Zuleitung des (Entwurfs des) Verschmelzungsvertrags zu einem evtl. bestehenden Betriebsrat,
- einer Schlussbilanz deren Stichtag in den Acht-Monats-Zeitraum fällt,
- des notariell zu beurkundenden Verschmelzungsvertrags,
- der Vorbereitung erforderlicher Beschlüsse der Anteilseigner gemäß § 13 UmwG zum Verschmelzungsvertrag und einer ggf. erforderlich werdenden Kapitalerhöhung.
Notarielle Beurkundung
Achtung: Der Verschmelzungsbeschluss, etwaige Abtretungen von Anteilen des übertragenden Rechtsträgers, die einer Zustimmung der Anteilseigner bedürfen, sowie Kapitalerhöhungsbeschlüsse bedürfen der notariellen Beurkundung.
Das Gesetz schreibt zwar u.a. auch die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und einer Verschmelzungsprüfung vor, doch sind diese Zwischenschritte entbehrlich, wenn es um einen upstream merger einer 100%-igen Tochter geht oder alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger hierauf in notariell beurkundeter Form verzichten – also ein unstreitiger Fall vorliegt.
Besteht - in sehr seltenen Fällen - keine Einigkeit zwischen den Beteiligten, müssen weitere Zwischenschritte beachtet werden (das Gesetz schreibt diese vor, sie sind aber verzichtbar).
„Streit“ entsteht häufig darüber, in welchem Verhältnis die Anteilseigner des Übertragenden „neue“ Anteile am Übernehmenden erhalten und/oder über die Höhe einer etwaigen Barabfindung bzw. baren Zuzahlung. Insofern sind grundsätzlich folgende Zwischenschritte zu machen:
- Unternehmensbewertung für die Übermittlung des Umtauschverhältnisses der zu gewährenden Anteile,
- Verschmelzungsbericht gemäß § 8 UmwG als Informationsgrundlage für die Anteilseigner,
- Verschmelzungsprüfung gemäß § 9 ff. UmwG (für eine Aktiengesellschaft zwingend, § 60 UmwG, es sei denn, eine 100%-ige Tochter wird auf ihre Mutter verschmolzen),
- Einladung zu Gesellschafterversammlungen,
- unter Umständen auch die Einleitung eines gerichtlichen Freigabeverfahrens.
2. Beschlussfassung
In unstreitigen Fällen wird der Verschmelzungsbeschluss in einem Beurkundungsvorgang beim Notar gefasst.
In kritischen Fällen haben die Organe von Publikumsgesellschaften weiteren Aufwand. Sie müssen den Anteilseignern die Verschmelzung, den Inhalt des Verschmelzungsvertrags und den Verschmelzungsbericht erläutern.
Erläuterungspflichten
Die Erläuterungspflicht ergibt sich für
die Aktiengesellschaft aus § 64 UmwG
die eingetragenen Genossenschaften aus § 83 UmwG
die eingetragenen rechtsfähigen Vereine aus § 102 UmwG
die Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus § 49 Abs. 3 UmwG.
In den Gesellschafterversammlungen sind der Verschmelzungsvertrag, der Verschmelzungsbericht und die Jahresabschlüsse sowie Lagebericht der letzten drei Jahre zugänglich zu machen.
Weitere erforderliche Beschlüssen können die Zustimmung zur Kapitalerhöhung sein sowie die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag bei einer Verschmelzung durch Neugründung.
Sofern keine strengeren Vorgaben im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sind, genügt in der Regel eine dreiviertel Mehrheit für die Fassung der Beschlüsse (Ausnahme: Personengesellschaften, dort ist in der Regel Einstimmigkeit erforderlich).
Zustimmungspflichten
Zustimmungspflichten:
Ist eine GmbH übernehmender Rechtsträger und sind die Stammeinlagen nicht voll eingezahlt, bedarf es beim übertragenden Rechtsträger eines einstimmigen Zustimmungsbeschlusses. Ist der Übertragende eine Personenhandelsgesellschaft, eine PartG oder eine GmbH müssen auch nicht erschienene Gesellschafter zustimmen, § 51 UmwG.
Sind zu übertragende Anteile des Übertragenden vinkuliert, müssen auch Zustimmungsbeschlüsse gefasst werden.
3. Vollzug der Verschmelzung
Die Verschmelzung muss beim Handelsregister der Registergerichte an den Sitzen sämtlicher der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger angemeldet werden. Zuständig sind die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger. Das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers ist jedoch berechtigt, die Verschmelzung auch zur Eintragung in das Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger anzumelden. Dabei ist auch anzugeben, ob gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eine Klage erhoben wurde und wenn ja, wie diese ausgegangen ist.
Gibt es keine Probleme, wird die Verschmelzung in den Handelsregistern der Beteiligten eingetragen. Zunächst erfolgt die Eintragung im Register des übertragenden Rechtsträgers. Zwingend (im Sinne einer Erstarkung der Verschmelzung zur Wirksamkeit) ist jedoch in jedem Fall die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers (siehe § 20 UmwG).
Zu beachten ist jedoch, dass vor der Eintragung unter Umständen zusätzlich auch die Anmeldung/Eintragung einer Kapitalerhöhung erforderlich sein kann. Ist insofern eine Aktiengesellschaft beteiligt, müssen die an die Anteilseigener zu übertragenden Anteile (nebst einer evtl. baren Zuzahlung) vor der Eintragung an einen Treuhänder übergeben werden. Nach der Eintragung der Verschmelzung wird der Treuhänder die treuhänderisch gehaltenen Anteile an die Alt-Anteilseigner des Übertragenden übergeben.
Zu beachten ist schließlich, dass die Anteilsinhaber einen Anspruch darauf haben, das Umtauschverhältnis gerichtlich überprüfen zu lassen.
Grundsatz: Anteilsgewährung
Wesensmerkmal der Verschmelzung ist die Gewährung von Anteilen an die Anteilseigner des oder der übertragenden Rechtsträger/s. Dabei handelt es sich jedoch um kein ausnahmsloses Dogma. Vom Grundsatz der Mitgliedskontinuität bzw. Anteilsgewährpflicht werden folgende Ausnahmen gemacht:
Es kommt zu keiner Anteilsgewährung, wenn Anteilseignern bei Ablehnung der Verschmelzung gegen eine Barabfindung ausscheiden.
Ausscheiden gegen Barabfindung
Sonderfall: Ausscheiden gegen Barabfindung
Das Ausscheiden gegen Barabfindung kommt in Betracht, wenn die beteiligten Rechtsträger unterschiedliche Rechtsformen haben, eine börsennotierte auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft verschmolzen wird oder die Anteile beim Übernehmenden Verfügungsbeschränkungen unterliegen. Nach umstrittener Auffassung soll eine Barabfindung an einen Kleinstbeteiligten zu zahlen sein, wenn auf ihn wegen seiner geringer Beteiligungshöhe kein neuer Anteil am übernehmenden Rechtsträger entfallen würde. Das soll auch ohne dessen Zustimmung möglich sein, da er sonst die gesamte Verschmelzung torpedieren könnte. Nach anderer Auffassung wird vorgeschlagen, dass z.B. ein Kleinstaktionär nach § 72 UmwG, § 226 AktG seine Anteile zur Zusammenlegung zur Verfügung stellen muss, andernfalls sie für kraftlos erklärt werden; bis dahin bleibe er Inhaber eines Teilrechts und der meisten Mitgliedschaftsrechte, jedoch ohne Stimmrecht.
Bei Verschmelzung einer 100 %-igen Tochtergesellschaft auf ihre Mutter. Denn die Mutter ist alleinige Anteilseignerin der Tochter und würde sonst Anteile an sich selbst erhalten.
Eine Anteilsgewährung kommt auch insoweit nicht in Betracht, wenn eine KG auf eine Kapitalgesellschaft verschmolzen wird, bei der die Komplementärin nicht am Kapital der KG beteiligt ist. Bei einer Komplementär-GmbH in einer GmbH & Co. KG muss diese der Verschmelzung allerdings zustimmen, da sie sonst einfach aus der KG gedrängt werden könnte.
Hält der übertragende Rechtsträger eigene Anteile, kommt es ebenfalls insoweit zu keinem Anteilstausch. Korrelierend dazu besteht bei dem übernehmenden Rechtsträger in der Rechtsform der AG oder GmbH ein Kapitalerhöhungsverbot (§§ 54, 68 UmwG).
Kommt es zu einer Aufwärtsverschmelzung von Aktiengesellschaften können zudem Minderheitsaktionäre „ausgeschlossen“ werden durch einen sog. Squeeze Out bei einem Anteilsbesitz von 90 % der übernehmenden Gesellschaft (als Hauptaktionär), § 62 Abs. 5 AktG.
Ist der übernehmende Rechtsträger eine GmbH oder eine AG können jedoch alle Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers auf eine Anteilsgewährung verzichten (allerdings erfolgt hier keine Kompensation durch Geldzahlung anstelle der Anteilsgewährung).
Liegt kein Ausnahmetatbestand vor, müssen den Anteilseignern des übertragenden Rechtsträgers Anteile am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden.
Denkbar wäre es, dass die Anteile von dritter Seite, z.B. einen Alleingesellschafter durch Abtretung gewährt werden. Der Verschmelzungsvertrag muss eindeutig bestimmen, wie viele Anteile des übernehmenden Rechtsträgers jeder Anteilsinhaber erhält und sicherstellen, dass die Anteilsgewährung durch den Dritten dann tatsächlich auch erfolgt. Die Abtretung erfolgt dann aufschiebend bedingt auf die Eintragung der Verschmelzung i.S.d. § 20 Abs. 1 UmwG.
In der Regel wird die Anteilsgewährung aber in eine Kapitalerhöhung eingebettet sein.
Der Knackpunkt von Verschmelzungen (häufig fehleranfällig) liegt in der Bestimmung des angemessenen Umtauschverhältnisses und – bei einer Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger – in der Ermittlung der Höhe der Kapitalerhöhung.
Ausgangspunkt für diese Ermittlungen bilden die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger durch Anwendung gleicher Bewertungsmethoden und eines einheitlichen Bewertungsstichtags.
Sind die Unternehmenswerte ermittelt, müssen diese zu den Neubeträgen des gezeichneten Kapitals ins Verhältnis gesetzt werden. Bei Kapitalgesellschaften wird dies durch ein Verhältnis anhand der Nennbeträge der Anteile bestimmt (zum Beispiel 2:1). Bei Personengesellschaften kann die Bestimmung der zu gewährenden Anteile nur anhand von Gesellschafterkonten erfolgen.
Der Umfang der Kapitalerhöhung ermittelt sich sodann noch folgender Formel:
(Unternehmenswert des übertragenden Rechtsträgers x Stammkapital des übernehmender Rechtsträgers vor der Erhöhung) / (Unternehmenswert des übernehmenden Rechtsträgers) = Kapitalerhöhung.
Beispiel zur Ermittlung von Umtauschverhältnis und Kapitalerhöhung
Zur Veranschaulichung dient folgendes Beispiel:
Der übertragende Rechtsträger ist eine AG mit einem Grundkapital von 100.000 EUR, das in 100.000 Stückaktien zerlegt ist. Der Unternehmenswert beträgt insgesamt 100.000 EUR und jede Aktie hat einen Wert von 1,00 EUR.
Der übernehmende Rechtsträger ist eine AG mit ebenfalls einem Grundkapital von 100.000 EUR, das in 100.000 Stückaktien zerlegt ist. Der Unternehmenswert beträgt jedoch insgesamt 400.000 EUR und jede Aktie hat einen Wert von 4,00 EUR.
Durch die Verschmelzung hat der übernehmende Rechtsträger einen Unternehmenswert von 500.000 EUR (Vereinigung der Vermögensmassen). Das Umtauschverhältnis beträgt 4:1. Die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers müssen mithin 4 Aktien „hergeben“, um eine Aktie am übernehmenden Rechtsträger zu erhalten.
Ohne Kapitalerhöhung würde dieses Verhältnis gewahrt werden, wenn ein „Dritter“, d.h. ein Aktionär des übernehmenden Rechtsträgers 20.000 Aktien abtritt.
Ansonsten wäre das Kapital des übernehmenden Rechtsträgers um 25.000 EUR zu erhöhen unter Anwendung der oben dargestellten Berechnungsformel:
(100 TEUR Unternehmenswert des Übertragenden x 100 TEUR Stammkapital des Übernehmenden) / (400 TEUR des Übernehmenden) = 25 TEUR Kapitalerhöhung
Insofern würden 25.000 neue Aktien an die Anteilseigener des übertragenden Rechtsträgers im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung am Grundkapital des übertragenden Rechtsträgers ausgegeben und das Umtauschverhältnis von 4:1 wäre gewahrt.
Ausnahmsweise kommen aber auch Barabfindungen oder - zum Ausgleich von Unbilligkeiten - bare Zuzahlungen (siehe § 54 Abs. 4 UmwG) in Betracht. Barzahlungen, gleich ob Zuzahlung oder Barabfindung - dürfen insgesamt nicht 10 % des Gesamtnennbetrags aller gewährten Anteile überschreiten.
Haben Sie Fragen? Dann kontaktieren Sie uns. Unsere Rechtsanwälte, Fachanwälte für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Steuerrecht und Steuerberater helfen Ihnen gern bei der Planung und Umsetzung der Umwandlungsmaßnahme.