Wir sind ein junges Team, das bereits jahrelang eng und erfolgreich auf den Gebieten des Gesellschafts- und Steuerrechts zusammenarbeitet.
Anwalt Gesellschaftsrecht – Der Formwechsel ist eine Form der identitätswahrenden Umwandlung von Gesellschaften. Gesellschaften wechseln so schlicht nur ihr Rechtskleid. Das bedeutet, dass beim Formwechsels die wirtschaftliche und rechtliche Identität des Rechtsträgers erhalten bleibt und gerade keine Vermögensübertragung stattfindet.
Jedoch findet ein Wechsel des anwendbaren „Gesellschaftsrechts“ statt. Die formwechselnde Gesellschafter unterliegt fortan den Rechtsregeln der neuen Gesellschaftsform.
Der Formwechsel ist in den §§ 190 ff. des Umwandlungsgesetzes geregelt. Zuweilen finden sich Verweisungen auf das Recht der Verschmelzung. Das fünfte Buch des UmwG ist unterteilt in einen allgemeinen Teil sowie in besondere Abschnitte für bestimmte Umwandlungsvorgänge.
Besondere Regeln gelten für die Umwandlung von Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragenen Genossenschaften, rechtsfähigen Vereinen, Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts.
Werden die für die Gesellschaft bisheriger Rechtsform geltenden Regelungen als nachteilig empfunden, kann ein Formwechsel die probate Lösung sein.
Ein Beispiel hierfür kann der Wechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH sein. Denn das Aktienrecht ist relativ starr, die Satzung kann hier nur wenige vom Gesetz abweichende oder dieses ergänzende Regelungen vorsehen. Bei einer GmbH kann die Satzung hingegen relativ flexibel gestaltet werden.
Der Wechsel des Rechtskleids kann aber auch steuerlich motiviert sein. Personengesellschaften haben im Ergebnis eine etwas geringere Steuerlast zu tragen als Kapitalgesellschaften.
Ein weiterer Grund kann sein, der Publizität des Handelsregisters zu entgehen.
Bei einer Kapitalgesellschaft ist zum Beispiel die jeweilige Satzung für jedermann einsehbar. Will man dies vermeiden, kann ein Wechsel in eine Personengesellschaft interessant sein.
Bei einer GmbH ist aber auch die Gesellschafterliste öffentlich einsehbar. Schon ein Wechsel in die AG führt dazu, dass nicht für jedermann offensichtlich ist, wer eigentlich an der Gesellschaft beteiligt ist.
Ein Formwechsel kann aber auch ein Gestaltungsinstrument für die Unternehmensnachfolge sein oder der Vereinfachung der Unternehmensstruktur dienen.
Ist ein Börsengang angestrebt, werden Gesellschaften den Formwechsel in eine AG oder eine KGaA anvisieren.
Der Ablauf der Umwandlung vollzieht sich in drei Phasen (der Vorbereitungsphase, der Beschluss- und der Vollzugsphase).
In der Vorbereitungsphase wird über den Formwechsel informiert und dieser angekündigt.
In der Beschlussphase wird der Formwechsel beschlossen.
In der Vollzugsphase wird der Formwechsel angemeldet, eingetragen und bekannt gemacht.
Der Umwandlungsbericht ist letztlich nichts anderes als eine Informationsquelle für das weitere Prozedere.
Ein Formwechselplan ist grundsätzlich nicht erforderlich. Eine Ausnahme bildet der Formwechsel von einer AG in eine SE.
Der Umwandlungsbericht enthält die Gründe für eine Umwandlung und stellt die wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen des Formwechsels dar.
Ferner ist aufzuzeigen, dass und wie die bisherigen Anteile der Gesellschaft zu Anteilen an der neuen Gesellschaft werden. Die Angabe eines Umtauschverhältnisses ist in der Regel aber – anders als bei Verschmelzung und Spaltung – entbehrlich.
Dem Umwandlungsbericht beizufügen ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses.
Der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses ist dem Betriebsrat, sofern vorhanden, einen Monat vor der Beschlussfassung der Anteilseigner zuzuleiten und von diesem schriftlich zu bestätigen.
Diese Bestätigung muss der Handelsregisteranmeldung beigefügt werden.
Anzugeben ist ferner eine Abfindungssumme (Barabfindungsangebot) für den Fall, dass (einzelne) Gesellschafter nicht mit den Formwechsel und den damit verbundenen Folgen einverstanden sind. Das sind nach dem Gesetz die Gesellschafter, die beim Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift einlegen.
Die Gesellschafter können also anlässlich des Formwechsels gegen eine Abfindung austreten.
Das Barabfindungsangebot ist entbehrlich, wenn die Gesellschafter hierauf verzichten.
Dieser ist bei einer Ein-Personen-Gesellschaft (nur bei einer Kapitalgesellschaft denkbar) und bei einem notariell beurkundetem Verzicht aller Gesellschafter entbehrlich, § 192 Abs. 2 UmwG.
Der Umwandlungsbeschluss muss mindestens, sofern die Satzung kein höhere Quorum vorsieht, mit 75 % der Stimmen gefasst werden.
Eine Beschlussfassung im Wege des Umlaufverfahrens ist nach derzeit geltender Rechtslage nicht möglich. § 193 Abs. 1 S. 2 UmwG sieht insofern vor, dass eine Beschlussfassung über den Formwechsel nur in einer Gesellschafterversammlung möglich ist. Sofern die Satzung dies erlaubt, ist aber auch eine digitale Gesellschafterversammlung per Videokonferenz die Alternative.
Der Umwandlungsbeschluss sollte unbedingt juristisch vorbereitet sein, denn in ihm müssen bestimmte Formalia enthalten sein, wie:
Der Umwandlungsbeschluss ist notariell zu beurkunden.
Leidet der Umwandlungsbeschluss an formellen oder materiellen Fehlern, können Gesellschafter gegen den Beschluss klagen. Dies gilt jedoch nicht, falls eine vorgesehene Abfindungssumme als unangemessen erachtet wird. In diesem Fall ist nämlich der Weg über das sog. Spruchverfahren eröffnet.
Bei einem Formwechsel einer Genossenschaft ist vor der betreffenden Generalversammlung, die über den Formwechsel beschließt, eine gutachterliche Stellungnahme des Prüfungsverbandes einzuholen.
Die Gesellschafter, die für den Formwechsel stimmten, gelten als Gründer und bestimmen einen etwaig erforderlich werdenden Aufsichtsrat (z.B. bei einem Formwechsel in eine AG).
Der Gründungsbericht dient vor allem dem Nachweis dafür, dass ein etwa erforderliches Stamm- oder Grundkapital vorhanden ist.
Die neue Rechtsform ist bei dem Handelsregister anzumelden, in dem der bisherige Rechtsträger eingetragen ist. Mit der Eintragung im Handelsregister wird der Formwechsel wirksam.
Etwaige Mängel des Formwechsels werden mit der Eintragung im Handelsregister grundsätzlich geheilt.
Die handelsrechtlichen Buchwerte werden fortgeführt, da keine Vermögensübertragung als solche stattfindet. Etwas anderes kann im Steuerrecht gelten und daher kann eine steuerliche Übertragungsbilanz erforderlich werden.
Nicht selten werden bestehende GmbHs in AGs umwandelt. Die Besonderheiten dieses Formwechsels stellen unsere Rechtsanwälte, Fachanwälte und Steuerberater im Folgenden dar.
Die Anteile an einer AG sind leichter zu handeln als Geschäftsanteile einer GmbH, sodass bei einer AG eine Kapitalbeschaffung einfacher möglich sein kann.
Die Übertragung von Aktien bedarf nämlich keiner notariellen Beurkundung.
Die Umwandlung in eine AG kann dann sinnvoll erscheinen, wenn ein Gesellschafter bereits im Besitz von 95 % der Anteile an der Gesellschaft ist. Nach einem Formwechsel in die AG kann dann ein Squeeze-out nach § 372a AktG angestrebt sein, um einen lästigen Mitgesellschafter loszuwerden.
Indes darf die Koppelung des Formwechsels mit dem anschließenden Squeeze-out nicht rechtsmissbräuchlich sein. Dies wäre der Fall, wenn der Formwechsel allein dazu dienen soll, einen Minderheitsgesellschafter auszuschließen.
Darüber hinaus kann ein Formwechsel in eine AG angezeigt sein, um einen Börsengang vorzubereiten.
Schließlich kann ein Formwechsel in eine AG ein notwendiger Zwischenschritt sein, um sodann als Endziel in eine SE umwandeln und so aus einer anstehenden Mitbestimmung flüchten zu können.
Der Wechsel in eine AG kann auch mit Nachteilen verbunden sein. Während bei einer GmbH nur ein Stammkapital von 25.000,00 EUR erforderlich ist, benötigt die AG ein Grundkapital von mindestens 50.000,00 EUR.
Außerdem ist in der AG zwingend ein neues Organ zu schaffen, namentlich der Aufsichtsrat.
Darüber hinaus bietet die AG weniger Gestaltungsfreiheit. In der Aktiengesellschaft gilt das Dogma der Satzungsstrenge, sodass die Satzung weniger Freiheiten bei der Gestaltung des Organisationsstatuts erlaubt als die GmbH.
Der Formwechsel von einer GmbH in eine AG ist zuweilen aber auch Rechtsfolgen-neutral. Es findet kein Rechtsträgerwechsel statt, sodass bestehende Verträge wie gewohnt „übernommen“ werden ebenso wie die Mitarbeiter.
Die Besteuerung ändert sich nicht, da beide Gesellschaften Kapitalgesellschaften sind und damit den gleichen Besteuerungsmechanismen unterliegen.
Beim Formwechsel einer AG in eine GmbH bedarf es eines Gründungsberichts, der vom Vorstand und Aufsichtsrat zu prüfen ist. Zusätzlich muss ein externer Gründungsprüfer eingeschaltet werden.
Zu prüfen ist, ob die
Der Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine GmbH ist oft steuerlich motiviert. Denn Personengesellschaften, zu denen auch die GmbH & Co. KG zählt, sind steuerlich transparent, was von den Gesellschaftern als nachteilig empfunden werden kann.
GmbH & Co. KGs werden zunehmen aber auch als schwer händelbar betrachtet. Insbesondere wenn ausländische Investoren als Gesellschafter aufgenommen werden soll, kann diese Rechtsform ein Hemmschuh für deren Finanzierungsentscheidung sein (erklären Sie einmal einem ausländischen Investor, was eine GmbH & Co. KG ist).
Steuerlich stellt ein solcher Formwechsel einen Wechsel des Steuersubjekts dar.
Ziel ist es häufig, bei der GmbH, in die formgewechselt werden soll, eine Buchwertfortführung zu erreichen.
Ein Problem bei der Gestaltung zeigt sich, wenn die bisher am Vermögen der KG nicht beteiligte Komplementär-GmbH beim Formwechsel ausscheiden soll.
Ein Grund für das anvisierte Ausscheiden kann sein, dass die GmbH noch anderweitig Verwendung finden soll, z.B. als Vorratsgesellschaft.
Die Kunst liegt insofern darin, einerseits die zivilrechtlichen Voraussetzungen für den Formwechsel zu erfüllen (Grundsätzlich müssen die bisherigen Gesellschafter auch an der neuen Rechtsform beteiligt sein) und andererseits die angestrebte Buchwertfortführung zu erreichen (mithin stille Reserven nicht aufzudecken).
Zivilrechtlich wäre an sich erforderlich, dass jeder Gesellschafter – d.h. auch die Komplementärin einen Anteil an der neuen GmbH erhält, was ohne vorherige kapitalmäßige Beteiligung schwierig sein kann. Ein Formwechsel zu Null, d.h. unter Ausscheiden des Komplementärs beim Formwechselvorgang ist nicht nur zivilrechtlich umstritten, sondern kann bei falscher Gestaltung mit negativen steuerlichen Folgen verbunden sein.
Bei einem Austritt des Komplementärs vor dem Formwechsel entsteht eine OHG, was dazu führen kann, dass bzgl. der GmbH & Co. KG eine sogenannte Entprägung stattfindet, diese mithin ihre gewerbliche Prägung verlieren kann, die sie über die Komplementär-GmbH vermittelt bekommen hat.
In der Praxis werden insofern verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet, namentlich
Ein Formwechsel kann auch kraft Gesetzes eintreten, ohne sich nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes vollziehen zu müssen. Nachfolgend finden Sie einen beispielhaften Überblick.
Dies geschieht beispielsweise dann, wenn eine GbR einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb (Handelsgewerbe) aufnimmt, wird sie kraft Gesetzes OHG oder wenn sich im Handelsregister als OHG eintragen lässt.
Achtung: Ab dem 01.01.2024 tritt das MoPeG in Kraft. Danach ist vorgesehen, dass bei einer eingetragenen GbR ein Statuswechsel stattfindet, wenn diese – auch ohne Aufnahme eines Handelsgewerbes – zur OHG werden möchte.
Werden sämtliche Kommanditanteile einer GmbH & Co. KG auf die Komplementär-GmbH übertragen und hört damit die die GmbH & Co. KG als solche auf zu existieren, bietet es sich an, die Kommanditanteile als Sacheinlage im Wege der Kapitalerhöhung einzubringen.
Besonders qualifizierte Berater sind gefragt, wenn es um die Prüfung der steuerlichen Herausforderungen des Formwechsels geht. Wer will schon unnötig Geld verschenken? Unsere Rechtsanwälte und Steuerberater wissen, wie der Formwechsel steueroptimal gelingt. Die Betrachtung des Steuerrechts ist insbesondere unabdingbar, wenn eine Unternehmensnachfolge mit Mitteln des Umwandlungsrechts umgesetzt werden soll.
Der Veräußerungsbegriff i.S.d. § 22 UmwStG umfasst jede Übertragung gegen Entgelt, auch Umwandlungen wie z.B. Verschmelzungen, Auf- oder Abspaltungen, Formwechsel und Einbringungen.
Bei einem Formwechsel einer GmbH in eine OHG liegt ein tauschähnlicher Vorgang vor, bei dem nach dem FG Hessen die Mitunternehmeranteile (bei der OHG) an die Stelle der Geschäftsanteile treten.
Es liegt mithin eine schädliche Veräußerung von Anteilen an der GmbH vor.
Mithin sind die in den Anteilen ruhenden stillen Reserven aufzudecken und zu versteuern.
Steuerliche Probleme können sich ergeben, wenn zunächst die Anteile einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft eingebracht werden und diese dann formgewechselt werden soll. Die Einbringung (1. Schritt) kann unter bestimmten Voraussetzungen zwar noch zu Buchwerten erfolgen. Indes gilt es sodann, eine steuerliche Sperrfrist von 7 Jahren zu beachten.
Erfolgt eine sog. steuerliche Veräußerung in diesen 7 Jahren, kann dies rückwirkend zu ein einem Einbringungsgewinn führen, der zu versteuern ist.
Die Sperrfrist wird auch bei einem nachfolgenden Formwechsel verletzt (FG Hessen, Urteil vom 10.07.2018 – 2 K 406/16).
In der Praxis häufig anzutreffen ist der Wechsel einer GmbH & Co. KG (oft Familiengesellschaft) in eine GmbH.
Ertragsteuerlich handelt es sich um eine Einbringung nach § 20 UmwStG. Die Einbringung hat gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zu erfolgen.
Nicht selten werden die jeweiligen Anteile an der Komplementär auch von den bisherigen Kommanditisten gehalten.
Die jeweiligen Anteile an der Komplementärin sind sodann in der Regel sogenanntes Sonderbetriebsvermögen II, die einer KG eine gewerbliche Prägung geben können.
Unsere Anwälte und Steuerberater raten grundsätzlich dazu – um unnötige Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung zu vermeiden -, dass diese Anteile in die „neuzugründende“ GmbH mit eingebracht werden.
Ein Einbringungsgewinn entsteht dann nicht, wenn in der Komplementärin keine stillen Reserven enthalten sind, was in der Regel dann der Fall ist, wenn deren einzige Funktion die Verwaltung und Geschäftsführung der KG war.
Dann kann die Einbringung auch zu Buchwerten erfolgen. Gleichwohl ist eine Nachbehaltefrist von 7 Jahren zu beachten (Sperrfrist).