Pflicht zur Durchführung oder Gestattung einer Due Diligence?
Die Beanwortung dieser Frage entscheidet auch über die (Ent-)Haftung der involvierten Geschäftsleiter auf Verkäufer- und Käuferseite.
M&A-Transaktionen, insbesondere Unternehmenskäufe sind allgegenwärtig.
Verkäufer- und Käufersicht
Bei einem Unternehmenskauf gibt es zwei Sichtweisen – die der Käufer- und die der Verkäuferseite. Nicht selten sind auf beiden Seiten Gesellschaften involviert, für die ihre jeweiligen Geschäftsleiter handeln.
Käufersicht
Auf Käuferseite wird man sich unweigerlich fragen müssen, ob der jeweilige Geschäftsführer oder Vorstand verpflichtet ist, eine Legal oder Tax Due Diligence zu verlangen.
Heutzutage darf man grundsätzlich davon ausgehen, dass die Organe der Käufergesellschaft dieser gegenüber verpflichtet sind, eine Due Diligence durchzuführen.
Ein Unternehmenskauf stellt zwar in der Regel eine unternehmerische Ermessensentscheidung im Sinne der Business Judgement Rule dar. Doch solche Entscheidungen gehen mit Wagnissen einher und damit einhergehenden Risiken können sich verwirklichen.
Mit anderen Worten: Der Deal kann auch schief gehen.
Geschieht dies, können die Geschäftsleiter schnell mit Schadensersatzansprüchen ihrer Gesellschaften konfrontiert sein und zur ihrer Enthaftung kann dann nur die Business Judgement Rule herangezogen werden. Diese hilft jedoch nur, wenn sich der Geschäftsleiter vor der Transaktion hinreichend informiert hat. Eine mindestens einzuholende Informationsquelle kann da eigentlich nur die Due Diligence sein.
Von einer Due Diligence kann nur ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn die zu erwartenden Vorteile die möglichen Risiken übersteigen und/oder die Transaktion besonders eilbedürftig ist.
Verkäufersicht
Auf der anderen Seite fragt sich, ob der Geschäftsleiter der Verkäufergesellschaft gehalten oder verpflichtet ist, eine Due Diligence zu gestatten.
Dies liegt insbesondere deshalb nahe, weil der Verkäufer bei einer Unternehmenstransaktion Aufklärungspflichten gegenüber dem Käufer hat (Lesen Sie hier mehr zur Erfüllung von Aufklärungspflichten bei Nutzung von digitalen Datenräumen).
Vorsicht bei Kauf durch Wettbewerber!
Ist der Erwerber ein (potentieller) Konkurrent, ist jedoch Vorsicht geboten. Denn auch eine im Vorfeld abgeschlossene Vertraulichkeitsvereinbarung bietet hier u.U. keine Sicherheit. Für einen Wettbewerber kann ein Verstoß gegen einen NDA lukrativer sein, als sich an diesen zu halten.
Befindet sich die zu verkaufende Gesellschaft in einer Notlage, hängt ihr Fortbestehen also von einem Investment ab, kann die Gestattung einer Due Diligence sogar dringend geboten sein, um den Deal zu ermöglichen und die Existenz der Gesellschaft zu sichern. Der jeweilige Geschäftsführer oder Vorstand ist indes gehalten - bei einem potentiellen Verkauf an einen Konkurrenten gilt dies umso mehr -, Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, insbesondere sich durch den Abschluss eines (harten) LOI und eines strengen NDA von einem ernsthaften Erwerbsinteresse zu überzeugen.
Sonderproblem: Gleichbehandlungsgebot der Gesellschafter als Schranke der Offenlegung?
Bei einer Aktiengesellschaft schließt sich die Frage an, ob durch Preisgabe von Informationen an einen Interessenten ggf. der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre verletzt wird, wenn diesen nicht gleichermaßen Informationen offengelegt werden. Dies wird verneint, wenn dem Interessenten Informationen nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär, sondern nur als potentieller Erwerber offengelegt werden.
Es gilt jedoch immer: Die Gestattung einer Due Diligence muss im Interesse der Gesellschaft liegen.