Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin \ Steuerberaterin \ Fachanwältin für
Steuerrecht \ Diplom-Finanzwirtin (FH)
Cynthia Häfner
Warum
Weil vierzehn Augen mehr sehen als zwei.
Wir sind ein junges Team, das bereits jahrelang eng und erfolgreich auf den Gebieten des Gesellschafts- und Steuerrechts zusammenarbeitet.
Wir sind authentisch, loyal und ziehen an einem Strang.
Cynthia Häfner
Antje Arnecke
Rechtsfachwirtin \ Rechtsanwaltsfachangestellte
Antje Arnecke
Antje Arnecke
Marcus Reif LL.M. oec.
Geschäftsführer \ Rechtsanwalt \ Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Marcus Reif
Marcus Reif
Katharina Vogt
Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin
Katharina Vogt
Katharina Vogt
Dr. Tracy Schüler
Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin Dr. jur.
Tracy Schüler
Tracy Schüler
Kerstin Frenzel
Rechtsanwaltsfachangestellte
Kerstin Frenzel
Kerstin Frenzel
Natalie Scharf
Sekretärin
Natalie Scharf
Natalie Scharf
Wir sind CORTA. Wir sind anders. Deshalb handeln wir anders.
Wir sind CORTA. Wir sind anders. Deshalb handeln wir anders.
Unternehmenskaufvertrag - Die wichtigsten Klauseln
Anwalt Gesellschaftsrecht, Anwalt Unternehmenskaufvertrag - In der Erstellung des eigentlichen Unternehmenskaufvertrags wird dann die Kunst der beteiligten Berater auf die Probe gestellt. Während der Käufer auf möglichst viele harte Garantien und ein ihm günstiges Rechtsfolgenregime achten wird, wird der Verkäufer genau Gegenteiliges verfolgen.
Es sollte immer auf ein gewisses Maß an Vertragsgerechtigkeit unter Berücksichtigung von Chancen und Risiken wert gelegt werden, andernfalls kann ein Deal schnell platzen.
Unsere Rechtsanwälte und Steuerberater aus Erfurt sind auf die Gestaltung von Unternehmenskaufverträgen und der Verhandlung spezialisiert. Wir stehen Ihnen mit kompetenter Beratung und Expertise im M&A-Bereich zur Seite.
Wir prüfen, ob und in welcher Form der Unternehmenskauf für Sie das Richtige ist oder ob Alternativen, wie zum Beispiel der Unternehmswert durch Umwandlungsmaßnahmen besser geeignet ist, nicht zuletzt aus steuerrechtlichen Gründen.
Vorschlagsrecht - Erster Aufschlag
Die Erstellung des Unternehmenskaufvertrags durch Hinzuziehung rechtlicher Berater/Anwälte ist zwar mit - nicht selten hohen - Kosten verbunden. Indes kommt es durchaus vor, dass sich die Beteiligten darüber verständigen müssen, wer das Recht hat, den ersten Entwurf zu liefern.
Denn der erste Entwurf setzt einen wesentlichen Anker bzw. stellt die Weichen für die weiteren Verhandlungen. Grundsätzlich hat derjenige den Vorteil, der den ersten Aufschlag macht (First Mover Advantage). Grundsätzlich empfehlen unsere Rechtsanwälte, Fachanwälte im Handels- und Gesellschaftsrecht und Steuerberater unseren Mandanten, den Kaufvertrag von uns erstellen zu lassen, insbesondere wenn wir die Due Diligence durchgeführt haben.
Aus unserer Erfahrung können wir berichten, dass die Verhandlungsposition deutlich besser ist, wenn man einen eigenen Vertragsentwurf zuerst übermittelt.
Reihenfolge der Vertragsregelungen
Unternehmenskaufverträge mit deutschem Ursprung unterscheiden sich heutzutage nicht mehr so viel von denjenigen, die aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum stammen. Für letztere typisch ist die Voranstellung von definitions and terms, also eines Defintionskatalogs.
Im deutschen Rechtsraum ist dies bei der Veräußerung mittelständischer und kleiner Unternehmen die Seltenheit.
Überblicksartig lässt sich die Reihenfolge gängiger Kaufverträge wie folgt darstellen (im Einzelfall kann davon natürlich als abgewichen werden; des Weiteren sind die Details abhängig davon, ob es es sich um einen Share Deal oder einen Asset Deal handelt).
- Präambel
- Verkauf und Abtretung von Anteilen (beim Share Deal) bzw. von Übertragenenen und ausgenommenen Vermögensgegenständen, Verträgen und Verbindlichkeiten (beim Asset Deal)
- Gewinnberechtigung und wirtschaftlicher Stichtag
- Kaufpreis
- Erlaubter und nicht erlaubter Wertabfluss
- Vollzugsbedingungen und Vollzug
- Gewährleistungen (representations and warranties)
- Rechtsfolgen (indemnities)
- Freistellungen (Umwelt und Steuern)
- Geschäftsfortführung
- Sonstige Regelungen, wie Wettbewerbsverbote, Mitteilungen, Pressemitteilungen, Schiedsklauseln.
Präambel
In der Präambel wird die Transaktionsstruktur näher umrissen. Käufer und Verkäufer werden beschrieben und es wird auf weitere begleitende Vertragswerke und zu ergreifende Maßnahmen Bezug genommen.
Zum Beispiel kann hier bereits geregelt werden, ob der Verkäufer weiterhin im Unternehmen tätig sein soll, ob es Mitarbeiterbeteiligungsprogramme gibt, welche Ziele wirtschaftlich verfolgt werden und Ähnliches.
Im Falle eines beurkundungsbedürftigen Share Deals sollte dann aber darauf geachtet werden, diese begleitenden Vertragswerke ebenfalls notariell beurkunden zu lassen, wenn sie mit dem Share Deal stehen und fallen sollen bzw. Auswirkungen auf die Anteilsübertragung haben.
Unsere Anwälte haben sich auf Unternehmenskäufe und Unternehmensverkäufe spezialisiert und wissen daher um die Bedeutung der Präambel. Sie ist nicht selten für Auslegungen unklarer Regelungen relevant.
Unsere Rechtsanwälte und Steuerberater gestalten Ihren Unternehmenskaufvertrag
Kaufpreisklauseln
Der wichtigste kommerzielle Punkt dürfte der Kaufpreis sein. Doch dieser ist oft nicht einfach festgelegt, sondern einer detaillierten Regelung zugeführt, die zugleich zum Ausdruck bringt, wer eigentlich die Risiken des Deals trägt. Kaufpreisklauseln sind häufig komplex.
a. Kaufpreisbestimmung beim Unternehmenskauf
Häufig wird bei strategischen Unternehmenskäufen der Kaufpreis auf Basis eines Equity Value bestimmt, der aus dem Enterprise Value abgeleitet wird.
Der Enterprise Value ist dabei der Wert der operativen Assets, also alles, was mit den im Unternehmen vorhandenen produktiven Vermögenswerten erwirtschaftet wird. Nicht selten wird der Entreprise Value aber auch „cash and debt free“, d.h. auf schuldenfreier Basis abgefragt. Die Ermittlung des Enterprise Value dient der Abgabe eines (indikativen) Angebots.
Gezahlt wird aber letztlich ein Betrag, der dem Wert des Eigenkapitals (Equity Value) entspricht. Diesen erhält man, indem man vom Wert des Gesamtunternehmens die Gesamtschulden/Nettoverschuldung (net debt) abzieht. Der net debt wird ermittelt, indem von den zinstragende Verbindlichkeiten (wie Bankkredite, Anleihen etc.) liquide Mittel, kurzfristige Finanzanlagen und auch nicht-betriebsnotwendiges Vermögen subtrahiert werden (sog. net cash/net debt-Konzept).
Achtung
Die Definition der Kaufpreisformel wird insofern dem einbezogenen M&A-Berater überantwortet; die das Vertragswerk gestaltenden Juristen sollten sich insofern dann mit dem M&A-Berater abstimmen.
Flankiert wird dieses Kaufpreisfestlegungskonzept oft um working capital-Klauseln, die vor „Manipulationen“ schützen sollen und auf der Prämisse fußen, dass ein normalisiertes Nettoumlaufvermögen zum Stichtag vorhanden sein soll.
So soll verhindert werden, dass der Verkäufer durch beschleunigte Forderungseinziehungen sein Cash und damit auch den Kaufpreis erhöht.
Darüber hinaus ist auch immer darüber nachzudenken, ob
- im Vertrag ein fixer Kaufpreis oder
- Kaufpreisanpassungen erfolgen sollen.
Letzteres kommt insbesondere in Betracht, wenn der wirtschaftliche Übertragungsstichtag in der Vergangenheit liegen soll, sodass zwischenzeitliche Veränderungen bis zur rechtlichen Übertragung aufgefangen werden können.
Alternativ dazu könnte auch ein Locked-Box-Konzept implementiert werden, mit dem bestimmte Wertabflüsse zwischen dem letzten Bilanzstichtag und dem Closing Date untersagt werden.
Eine Kaufpreisanpassung kann auch über Earn-Out-Klauseln erreicht werden. Insofern wird also letztlich ein ergebnisabhängiger Kaufpreis vereinbart, der von der zukünftigen Entwicklung des Unternehmens abhängt. Ein zunächst ausgehandelter Mindestkaufpreis kann bei positiver Geschäftsentwicklung und Erreichung bestimmter definierter Ziele nachträglich aufgestockt werden (Earn-Out).
b. Locked Box Klauseln
Beim Locked Box Verfahren wird der Kaufpreis auf einen bestimmten Termin fest vereinbart; meist wird ein (Zwischen-)Abschluss zugrunde gelegt. Spätere Abflüsse und Vermögensverschiebungen (Leakage) werden verboten, es sei denn, sie sind ausdrücklich als zulässig bzw. "erlaubt" vereinbart.
c. Earn-out-Klauseln
Earn-out Klauseln dienen der Variabilisierung eines Teils des Kaufpreises beim Unternehmenskauf. Dabei wird zunächst nur ein Grund-/Festkaufpreis bezahlt und das Unternehmen schon unbedingt übertragen; sodann wird erst zu einem späteren Zeitpunkt bei Eintritt eines bestimmten Erfolgsparameters ein „Zusatzkaufpreis“ gezahlt
Gerade in den heutigen (nicht mehr abbrechenden) Krisenzeiten erfreuen sich Earn-Out Klauseln immer größerer Beliebtheit, weil ein Teil der unternehmerischen Risiken beim Verkäufer verbleibt.
Diese Klauseln werden vor allem eingesetzt, wenn die Wertvorstellungen von Verkäufer und Käufer divergieren.
Dies kommt etwa bei Start-ups, Wachstums- oder auch Krisenunternehmen, bei denen der Käufer einem möglichen Turn-around skeptisch gegenübersteht, vor. Earn-out Klauseln können daneben auch eine Finanzierungsfunktion haben, da der Gesamtkaufpreis nicht sofort aufzubringen ist.
Bei der Gestaltung von Earn-out Klauseln sind verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen:
Zu definieren ist, an welchen Erfolgsparameter angeknüpft werden soll, bei dessen Eintritt der Zusatzkaufpreis fließt. Gängig ist eine Anknüpfung an künftige EBITs oder EBITDAs. Es können aber auch nicht finanzielle Erfolgsfaktoren vereinbart werden, wie z.B. der Verbleib einer bestimmten Mitarbeiterzahl oder die Erreichung sonstiger operativer Meilensteine.
Der Verkäufer sollte darauf achten, dass
die entsprechenden (wirtschaftlichen) Parameter nicht einseitig vom Käufer manipuliert werden können, indem definiert wird,
bestimmte Effekte aus der Earn-out-Ermittlung herauszurechnen sind (Bsp.: Overhead-Umlagen/Gemeinkosten) und Aufwand möglichst nicht in den Betrachtungszeitraum (dazu sogleich) vorverlagert wird.
Weiterhin sollte der Eintritt der definierten Bedingungen nicht durch Umstrukturierungsmaßnahmen unmöglich gemacht werden können. Der Verkäufer sollte sich auch Sicherheiten dafür versprechen lassen, dass der Zusatzkaufpreis später auch gezahlt wird.
Festzulegen ist der Betrachtungszeitraum, innerhalb dessen sich die Erfolgsparameter realisieren sollen. Insbesondere wenn der Verkäufer nicht mehr im Unternehmen tätig ist, wird dieser einen überschaubaren Zeitraum präferieren, da er die Geschicke des Unternehmens nicht mehr beeinflussen kann.
Käufersicht
Ist dem Käufer hingegen auch eine Finanzierungsfunktion wichtig, wird dieser eher einen längeren Zeitraum vereinbaren wollen. Üblich sind Betrachtungszeiträume von zwei bis drei Jahren.
d. Alternative Gestaltungsmodelle
Alternative Gestaltugsmodelle, um unterschiedliche Preisvorstellungen zwischen Käufer und Verkäufer aufzufangen, können
- Optionsvereinbarungen,
- ggf. auch Wandeldarlehen,
- Rückbeteiligungen des Verkäufers und
- Vendor-Loans (Verkäuferdarlehen) sein.
Gewährleistungen und Garantien
In der M&A-Praxis findet ein zähes Ringen um die Garantien statt. Beim Unternehmenskauf lässt sich schwer des gesetzliche Gewährleistungsregime umsetzen, da in der Regel nicht erkennbar oder zu beurteilen ist, wann das Unternehmen "mangelhaft" ist. Deshalb lässt sich der Käufer Garantien versprechen, die verschuldensabhängig (verkäuferfreundlich) oder verschuldensunabhängig (käuferfreundlich) abgegeben werden können. Der Zeitpunkt, zu dem die Garantien richtig sein müssen, kann derjenige des Unterzeichnungstages sein (am Tag der Unterzeichnung kann der Verkäufer gut einschätzen, wie die bisherige Entwicklung und wie der Status eines Unternehmens ist) oder derjenige des Vollzugstags.
Im angloamerikanischen Recht werden die Gewährleistungen und Garantien als Representations and Warranties bezeichnet.
Representations können dabei vor allem technische Erklärungen des Verkäufers sein, der das Vorhandensein oder die Abstinzen bestimmter Umstände versichert.
Warranties können sich auch auf künftige Umstände beziehen.
Typische institutionelle Garantien betreffen die Abschlussmacht des Verkäufers, die Organisation und Struktur des Targets, die Inhaberschaft von Rechten und Vermögensgegenständen, die Kapitalisierung und Ähnliches.
Daneben gibt es auch operative Garantien, die sich vornehmlich auf den Geschäftsbetrieb und die Vermögens- und Ertragslage beziehen. Beispielhaft zu nennen sind hier Garantien zu
- Bilanzen und BWAs
- Vertragsbesitzstand (Wichtige Verträge), Kunden- und Geschäftspartnerbeziehungen
- Produkthaftung
- Umweltbedingungen und öffentliche Genehmigungen
- Rechtsstreitigkeiten
- Versicherungen
- IT-Instrastruktur, IP (Intellectual Property).
Eine der wichtigsten Garantie ist die Bilanzgarantie. Je nachdem, ob diese hart oder weich ausgestaltet ist, "erübrigen" sich gleichsam viele weitere Garantien.
Den Bilanzgarantien ist oft nicht sogleich anzusehen, welchen Charakter sie tragen, daher ist es wichtig, einen kompetenten Berater an seiner Seite zu haben, der sich damit auskennt. Aufgrund unserer langjährigen Erfahrung im M&A-Bereich kennen wir uns bestens damit aus, identifizieren entsprechende Risiken und versuchen diese im Verhandlungswege zu beseitigen. Die Bilanzgarantie wird wegen ihrer erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen nachfolgend näher erläutert.
RAin Dr. Tracy Schüler, Ihre Spezialistin für den Unternehmenskauf
Bilanzgarantien
Bilanzgarantien sind bei einem Unternehmenskauf nicht wegzudenken. Doch ist auf ihre Formulierung genauestens Acht zu geben. Aus Käufersicht sind sog. harte Bilanzgarantien erfreulich (und machen viele andere Garantien fast entbehrlich); auf Seiten des Verkäufers können diese jedoch mitunter sehr „gefährlich“ sein.
Eine harte Bilanzgarantie liegt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn versichert wird, dass der Jahresabschluss mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung nach den gesetzlichen Vorschriften […] erstellt wurde und ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermittelt.
Wer denkt, dass hier nur auf die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften wird, also nur der Gesetzeswortlaut zitiert wird, der irrt.
Insofern wird nämlich nicht nur (subjektiv) auf den Kenntnisstand des Verkäufers bei der Bilanzerstellung abgestellt, sondern der Verkäufer garantiert auch, für nicht bekannte Schulden und Eventualverbindlichkeiten bis zum Stichtag einzustehen, mögen diese auch bei der Bilanzerstellung (oder im Wertaufhellungszeitraum) nicht erkennbar gewesen sein.
Der Verkäufer haftet also für Verbindlichkeiten oder Wertminderungen von Aktiva, die bereits bei der Erstellung des Jahresabschlusses vorliegen, aber zu diesem Zeitpunkt auf unbekannten Umständen beruhten (und daher auch bilanziert werden durften!).
Ist das Unternehmen latent mit Gewährleistungsansprüchen von Kunden belastet, die erst nach dem Bilanzstichtag geltend gemacht werden, würde der Verkäufer bei einer objektiven Bilanzgarantie hierfür haften. Es kommt also nicht darauf an, dass der Verkäufer die jeweiligen Vermögensgegenstände unter Beachtung der Bilanzierungsvorschriften bewertet und auf dieser Basis Rückstellungen gebildet hat.
Letztlich bedeutet die Aufnahme einer objektiven Bilanzgarantie, dass der Verkäufer für die tatsächlichen Umstände und die Wertverhältnisse des Unternehmens einsteht und er insofern eine allgemeine Vermögensgarantie abgibt.
Das will dieser jedoch aus verständlichen Gründen typischerweise nicht, sondern allenfalls garantieren, dass er die Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften beachtet hat.
Eine harte Bilanzgarantie lässt sich in der Praxis allenfalls dann durchsetzen, wenn der Käufer eine Blackbox kauft, er insbesondere keine Due Diligence durchführen konnte.
Der Verkäufer sollte daher darauf achten, dass er keine harte Bilanzgarantie abgibt. Die Bilanzgarantie sollte aus seiner Sicht allenfalls eine Best-Knowledge-Klausel enthalten, besser noch, nur auf seinen Kenntnisstand abstellen.
Indemnities / Indemnifications
Die indemnities bzw. indemnifications beziehen sich auf die vereinbarten Vertragsfolgen und Sanktionen. Hier ist es wichtig, den Garantiekatalog genauestens mit dem Rechtsfolgenregime abzugleichend und aufeinander abzustimmen.
In dem Rechtsfolgenteil wird geregelt, in welcher Form der Verkäufer bei einem Garantiefall Ersatz zu leisten hat, sei es in natura, sei es durch Zahlung von Schadensersatz in Geld.
Gerade wenn es um Bilanzgarantien geht, sollte hier grundsätzlich ein spezielles Rechtsfolgenregime vorgesehen werden: Ist die Bilanz zum Beispiel aufzufüllen, wenn bestimmte Bilanzpositionen falsch sind? Hat eine Zahlung an den Käufer in der Höhe zu erfolgen, in welcher er einen zu hohen Kaufpreis gezahlt hat (hätte er zum Beispiel bei Kenntnis der unrichtigen Bilanzposition weniger bezahlt?).
Des Weiteren finden sich in diesem Abschnitt des Kaufvertrags weitere Regelungen zur Haftungshöhe, dem Haftungsumfang und dem Haftungseintritt. In der Regel werden De-minimis-Regelungen aufgenommmen, wonach der Käufer nur Ansprüche einer bestimmten Größenordnung geltend machen soll (das ist auch sinnvoll, denn gerade bei größeren Deals will man sich nicht darüber streiten, ob der Verkäufer beispielsweise Gewährleistungsfälle gegenüber Kunden in Höhe von 100,00 EUR verschwiegen hat). Ferner kann es hier auch basket-Regelungen geben, will heißen, dass der Käufer Ansprüche bis zu einer gewissen Größenordnung sammeln muss, ehe er sie beim Verkäufer anmelden kann. Darüber hinaus kann es Freibeträge oder Freigrenzen geben.
Aus Verkäufersicht ist für diesen die Vereinbarung eines Caps, einer Haftungshöchstgrenze wichtig. Bei der Bemessung des Caps wird es aber wichtig sein, ob es dem Käufer gestattet sein wird, entgangenen Gewinn und mittelbare Schäden gelten zu machen oder nicht.
Ein wichtiger Punkt für den Verkäufer ist ferner, dass er frühzeitig unterrichtet wird, ob ggf. ein Garantiefall vorliegt und dass er das Recht hat, Garantieansprüche - die aus der Sphäre Dritter resultieren - abzuwehren.
Flankiert wird der Abschnitte über die Garantien durch die Definition von Kenntnisklauseln. Nach dem allgemeinen Zivilrecht kann sich ein Käufer auf den Mangel einer Kaufsache nicht berufen, wenn er diesen kannte oder kennen musste. Hier werden die Parteien regeln, was als bekannt gilt und was nicht. Nicht selten finden sich in Unternehmenskaufverträgen Best Knowledge Klauseln (viele Garantien werden nach dem "Besten Wissen" des Verkäufers abgegeben, da ist es wichtig, zu definieren, was das beste Wissen ist). Hinzukommt, dass normiert werden sollte, welches Wissen sich die Parteien jeweils zurechnen lassen müssen. Eines ist klar, der Käufer wird die Due Diligence nicht ohne Berater und Mitarbeiter durchführen.
Steuerfreistellungen
Für den Käufer wird wesentlich sein, ob der Verkäufer alle Steuern ordnungsgemäß angemeldet, abgeführt bzw. entsprechende Rückstellungen hierfür gebildet hat. Der Käufer wird antizipieren, dass früher oder später Betriebsprüfungen durchgeführt werden und wird für den Fall, dass Mehrergebnisse festgestellt werden, versuchen, eine entsprechende Abwälzung negativer Steuerfolgen auf den Verkäufer zu vereinbaren.
Bei steuerlichen Garantien sieht das Rechtsfolgenregime häufig etwas anders als als bei "normalen" Unternehmensgarantien. Insbesondere wird hier vereinbart werden, dass der Verkäufer den Käufer im Falle der Verletzung von Steuergarantien freizustellen hat, d.h. anstelle des Käufers Steuern abzuführen hat. Insofern sollte besonders auf saubere Abgrenzungsklauseln geachtet werden.
Rechtsanwältin Katharina Vogt: Wir prüfen für Sie auch die steuerlichen Fragestellung eines M&A-Deals.
Covenants und Sonstiges
Covenants beziehen sich auf verschieden Pflichten des Käufers und Verkäufers, z.B.
- was die Parteien bis zum Vollzug getan haben müssen
- wie das Unternehmen fortzuführen ist
- dass eine Fusionskontrolle stattgefunden hat bzw. Kartellrecht nicht entgegensteht
- was die Parteien zu unterlassen haben.
In diesem Abschnitt werden meist auch Wettbewerbsverbote und Abwerbeverbote vorgesehen und mit Vertragsstrafen komplettiert.
Darüber hinaus können weitere Bedingungen, auflösende oder aufschiebende Bedinungen vorgesehen werden.
Aus Loyalitätsgründen werden nicht selten Bemühensklauseln aufgenommen.
Besonders wichtig, gerade in heutigen Krisenzeiten, sind die sog. MAC-Klauseln (auch Material Adverse Effect Clauses). Sie bezwecken, das Risiko späterer negativer Entwicklungen unter den Parteien zu allokieren. Der Verkäufer wird hier versuchen, bestimmte Risiken auszuklammern (z.B. für Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Pandemie).
Außerdem kann geregelt werden, ob Rücktrittsrechte oder Beendigungsgründe für bestimmte Fälle von Vertragsverletzungen oder für unvorhergesehene Umstände greifen sollen.
In den Schlussbestimmungen wird vereinbart, ob Streitigkeiten aus dem Vertrag durch Schiedsgerichte oder im Wege vorgeschalteter Mediationsverfahren beizulegen sind.